פסק-דין בתיק ע"פ 6877/09

השופט ס' ג'ובראן:

1.        לפנינו ערעור על הכרעת הדין של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בתפ"ח 1076/07 (כבוד השופטים א' שהם, י' שבח וש' ברוך ז"ל) מיום 17.12.2008 ולחילופין על גזר-הדין מיום 15.6.2009.

כתב האישום

2.        לפי הנטען בכתב האישום, המערער הינו גיסה של המתלוננת, אחות אשתו, ילידת 25.12.1995, שהיתה בעת המעשים בת 11 שנים (להלן: המתלוננת או הקטינה). החל מחודש פברואר 2007 או בסמוך לכך, עברו המערער ואשתו להתגורר בבית המשפחה בעיר רמלה. באישום הראשון נטען, כי בחודש אפריל 2007 שהתה אחות המתלוננת בבית חולים למשך מספר ימים, לרגל הולדת בתה. במועד ובשעה אשר אינם ידועים במדויק למשיבה, שהתה המתלוננת בבית ביחד עם המערער, כאשר שני אחיה ישנים. המערער נכנס לחדר השינה של הורי המתלוננת בשעה שזו יצאה מהמקלחת כשלגופה מגבת בלבד. המתלוננת אמרה למערער, כי היא מבקשת להתלבש, אך המערער הסיר את המגבת שכיסתה את גופה, אחז בפניה, ניסה לנשקה והחל לחבקה בכל חלקי גופה. עוד נטען, כי המערער המשיך במעשיו וניסה לנשק את המתלוננת חרף ניסיונותיה להתחמק ממנו, וכאשר במסגרת ניסיונות אלה נפלה המתלוננת על המיטה, נשכב עליה המערער, חיבק אותה בחזה החשוף ונישק אותה בשפתיה. המתלוננת אמרה למערער כי יפסיק שכן "זה מגעיל", אך המערער המשיך במעשיו. המשיבה טוענת, כי במעשים אלה ביצע המערער מעשה מגונה בקטינה שטרם מלאו לה 14 שנים, שהיא בת משפחתו.

           באישום השני נטען, כי במהלך חודש מאי 2007 או בסמוך לכך, במועד שאינו ידוע במדויק למשיבה, הקדימה המתלוננת לשוב מבית הספר מאחר שלא חשה בטוב. המערער, אשר שהה אותה עת בבית, תפס את המתלוננת בכוח ולקח אותה לחדר הכביסה, שם החל לגעת בה באומרו לה כי ברצונו "לעשות לה כיף". המערער הפשיט את המתלוננת מבגדיה, השעין אותה על שידה שעמדה בחדר והורה לה לפשק את רגליה. בהמשך פשט המערער את מכנסיו ותחתוניו, התכופף מעט, הוציא את איבר מינו והחל מחככו באיבר מינה של המתלוננת. המערער המשיך במעשים אלה גם בחדר האמבטיה אליו גרר את המתלוננת. בכתב האישום טוענת המשיבה, כי המתלוננת ביקשה מהמערער כי יחדל ממעשיו ואמרה לו כי היא "לא רוצה", אולם המערער לא חדל ממעשיו עד אשר הגיע לסיפוק מיני. במעשים אלה רואה המשיבה משום מעשה מגונה בקטינה שטרם מלאו לה 14, שהיא בת משפחתו של המערער.

           האישום השלישי והמעשים המיוחסים למערער באישום זה, התרחשו ביום 8.6.2007 בשעה 12:00 או בסמוך לכך. אותה עת שהתה המתלוננת בבית ושמרה על בנותיו הקטינות של המערער. המערער התעורר משינה, לקח את המתלוננת בכוח לחדר השינה של הוריה, זרק אותה על המיטה, התפשט והפשיטה מבגדיה. גם כאן אמרה המתלוננת למערער "אני לא רוצה" ואולם לטענת המשיבה, הוא אמר לה כי הוא "רוצה לעשות לך כיף" וכן דרש ממנה שלא לספר לאיש על הנעשה. המערער תפס את המתלוננת בכתפיה, נשכב עליה והחל להחדיר את איבר מינו לאיבר מינה, כשהוא פונה לקטינה באומרו "נכון שזה נעים". המתלוננת חזרה ואמרה למערער כי אינה רוצה, צעקה כי כואב לה וניסתה לדחוף אותו, אך הלה הגיע לסיפוקו וחדל ממעשיו רק לאחר שאחיה של המתלוננת דפק על הדלת בחוזקה וביקש מאחותו כי תפתח את דלת הכניסה לבית. לטענת המשיבה, המערער ניסה לאנוס את המתלוננת, שטרם מלאו לה 14 שנים, בהיותה בת משפחתו.

הכרעת הדין של בית-המשפט המחוזי

3.        המערער הורשע על-ידי בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בעבירות של מעשה מגונה במשפחה לפי סעיף 351(ג)(1) בנסיבות סעיפים 348(א) ו-345(א)(3) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) (אישום ראשון); עבירה נוספת של מעשה מגונה במשפחה לפי סעיף 351(ג)(1) בנסיבות סעיפים 348(א) ו-345(א)(3) לחוק העונשין (אישום שני) ובעבירה של ניסיון אינוס בן משפחה לפי סעיף 351(א) בנסיבות סעיפים 345(א)(3) ו-25 לחוק העונשין (אישום שלישי). הוא נדון לעונש של 12 שנות מאסר לריצוי בפועל; שנתיים מאסר על תנאי, שלא יעבור תוך שלוש שנים עבירת מין כלשהי, ופיצוי למתלוננת בסך של 50,000 ש"ח.

           בית-המשפט המחוזי ביסס את הרשעתו על עדות חוקרת הילדים בפניו, הגב' אילת גושן, בדבר עדותה של המתלוננת בפניה, ועל התקליטורים המתעדים את העדות. עוד התבססה הרשעתו של המערער על ממצאי דנ"א שנתגלו במוצגים שנתפסו, לרבות מכנסיה של המתלוננת ושמיכה שנתפסה בחדר השינה ובהם נתגלו תאי זרע התואמים לפרופיל הדנ"א של המערער. בית-המשפט מצא את גרסת המתלוננת כאמינה וקבע, כי ניכר שחוותה את הדברים כהווייתם וכי לא ניסתה להעליל על המערער עלילת שווא. מנגד, נדחתה גרסת המערער ונמצא כי הוא אינו דובר אמת כלל ועיקר. בית-המשפט מצא ראיות סיוע למכביר לעדותה של המתלוננת, כמו למשל עדותה של המטפלת באמנות אודות מצבה הנפשי הקשה של המתלוננת הנוגע לאירועים שחוותה; עדויותיהם של בני המשפחה באשר לאירוע השלישי בכתב האישום, המאששות את התיאור של המתלוננת בדבר השתלשלות האירועים המתוארת באישום השלישי ומהם למדים על מצבה הנפשי של המתלוננת לאחר האירוע הקשה שחוותה זמן קצר לפני כן, וכן חוות הדעת של פרופ' היס אשר גילה בבדיקה שערך למתלוננת, נקב רחב בקרום הבתולין, דבר המתיישב, בין היתר, גם עם החדרת פין בזקפה.

           על הרשעתו זו משיג המערער ולחילופין טוען הוא כנגד חומרת העונש.

טענות הצדדים

4.        בא-כוח המערער טוען, כי אין בנימוקי בית המשפט המחוזי כדי לקבוע מעבר לכל ספק סביר, כי באירוע נושא אישום 3 התבצעה חדירה או ראשית חדירה לאיבר מינה של המתלוננת.

           לטענת בא-כוח המערער, חוות דעתו של פרופ' היס אינה מעלה ואינה מורידה לקביעת הממצא העובדתי בשאלת החדירה, שכן בית-המשפט המחוזי נמנע מלהתייחס לדברים נוספים שכתב פרופ' היס בחוות דעתו, לפיהם לא ניתן לשלול, שהנקב הוא תוצאה של שינוי אנטומי ולא של החדרת גוף נוקשה. כמו-כן, כותב פרופ' היס בסיום חוות דעתו, כי לא ניתן לאשש או לשלול את עיקרי התלונה על סמך הממצאים הפתולוגיים. לפיכך, טוען בא-כוח המערער, כי שגה בית-המשפט בהסתמכו על חוות הדעת ועל ממצאיה כדי לקבוע ממצא כלשהו.

           כמו-כן, טוען בא-כוח המערער, כי חוקרת הילדים בהערכת המהימנות באשר למתלוננת התקשתה לקבוע אם מדובר בחדירה או שפשוף. היא ציינה בהערכת המהימנות, כי היא אינה יכולה לקבוע כממצא שאכן התבצעה חדירה או שפשוף על איבר המין של המתלוננת. לפיכך, טוען הוא, כי גם חוקרת הילדים נותרה בספק בעת התרשמותה הטריה ביותר בשאלת החדירה.

           עוד טוען בא-כוח המערער, כי גם באשר לממצאי הדנ"א שנמצאו על בגדיה ותחתוניה של המתלוננת והמצעים השונים, הרי שהדבר אינו מעלה ואינו מוריד לשאלה באם היתה חדירה או לא, שכן גם חיכוך והגעה לסיפוק של המערער מובילים לממצאים שקבע בית-המשפט המחוזי.

           אשר לגזר-הדין, טוען בא-כוח המערער, כי אם לא יזוכה המערער מכל אשמה, אולם תחת זאת יזוכה מעבירת ניסיון האונס באישום השלישי, הרי שמטבע הדברים יש להפחית את עונשו באופן משמעותי, שהרי העונש בגין מעשה ניסיון האינוס כפול מהעונש בגין המעשה המגונה וזאת מבלי להמעיט בחומרת עבירת המעשה המגונה. בנוסף, ובלא קשר לזיכוי המערער מעבירת ניסיון האונס, לטענת בא-כוח המערער קיימות נסיבות נוספות להקלה בעונשו של המערער - נסיבות שבית המשפט המחוזי לא נתן להן את המשקל הראוי בעת גזירת הדין והן: נסיבותיו האישיות, אשר עלה בגיל 14 מאתיופיה, שירת שירות קרבי מלא בצבא ושירות מילואים; עדי האופי שנשמעו ובכללם מחנכו ומנהלו בחוות הנוער הציוני אשר העידו על אישיותו החיובית; עדויות בני המשפחה, המלמדות כי לאחר שהמשפחה עלתה לארץ מאתיופיה, מת אבי המשפחה ממחלה קשה והילדים התלכדו כחבורה אחת לתמוך האחד בשני כאשר המערער תפס תפקיד מרכזי במהלך זה; הערכת המסוכנות העריכה את מסוכנותו כבינונית-נמוכה ואף שעברו הפלילי קל ואינו בעבירות מין. לטענתו, העונש שהוטל עליו חורג ממתחם הענישה הנוהג בעבירות בהן הורשע.

           מנגד, תומכת באת-כוח המשיבה בפסק-הדין של בית-המשפט המחוזי ומבקשת לדחות את הערעור על שני חלקיו. לטענתה, מרבית טענותיו של המערער נוגעות לממצאי המהימנות וקביעות עובדתיות שנקבעו על-ידי בית-המשפט המחוזי וכידוע ערכאת הערעור אינה מתערבת בממצאים אלה, אלא אם נפל פגם מהותי.

           לטענת באת-כוח המשיבה, חקירותיה של המתלוננת תועדו על גבי שני תקליטורים, אולם קביעות המהימנות והעובדה שנקבעו על-ידי בית-המשפט המחוזי אינן נסמכות על עדותה בלבד כי אם גם על עדות חוקרת הילדים, על עדות המטפלת באמנות, אשר חשפה את הפרשה וכן על קיומה של דרישת הסיוע. עוד טוענת היא, כי בית המשפט המחוזי התרשם באופן ישיר ונחרץ לשלילה מעדותו של המערער וקבע, כי הוא אינו מאמין לו כלל. לכך מתווספת בדיקת הדנ"א, אשר לגביה פסק בית המשפט כי אין להרהר אחר קבילותה וכי משמעותה ראיה עצמאית לחובתו של המערער ולמצער ראיית סיוע משמעותית לעדותה של המתלוננת.

           אשר לעבירת ניסיון האינוס, טוענת באת-כוח המשיבה, כי בית המשפט המחוזי קבע, כי מעדותה של המתלוננת בפני חוקרת הילדים עולה באופן ברור שמעשיו של המערער עלו כדי "תחילת חדירה" ומסקנה זו מתחזקת גם מתחושות הכאב שתיארה המתלוננת. לטענתה, שעה שקבע בית-המשפט המחוזי, כי באישום השלישי מתקיימים יסודותיה של עבירת האינוס, קל וחומר שמתקיימים יסודותיה של עבירת הניסיון.